A cobrança de ICMS pelo excedente de energia elétrica gerada por placas solares

O fornecimento de energia elétrica constitui serviço público essencial, devendo ser prestado continuamente nos termos do artigo 22 da Lei 8.078/99 (Lei proteção do consumidor). Porém, para a continuidade do fornecimento de energia elétrica o consumidor tem que pagar um preço por este produto, que está bem elevado atualmente.

O Estado de Mato Grosso é considerado o celeiro do agronegócio no Brasil e pode tornar-se, ainda, o celeiro na geração fotoelétrica, pois atualmente temos aproximadamente 39.989 consumidores classificados como geração distribuída conforme dados da ANEEL (thttp://www2.aneel.gov.br/scg/gd/GD_Estadual.asp). Os clientes classificados com geração distribuída é a modalidade de registro do consumo da energia elétrica que permite a compensação da energia injetada na rede em relação a energia consumida, isto é, são os consumidores que possuem placas solares e que geram energia elétrica. Esta modalidade está regulada pela Resolução nº 482, de 17 de abril de 2012 – REN 482/2012.

As placas solares, comumente conhecidas, são capazes de captar a energia do sol, abastecer o consumidor, e quando produzem mais do que o consumo, ainda são capazes de fornecer à empresa concessionária, a energia necessária para ser distribuída a outros consumidores. Uma forma de sustentabilidade e utilização de outro recurso natural, sem poluição ou alteração no meio ambiente.

Toda vez que compramos energia elétrica também pagamos um tributo: o ICMS. Esse tributo, classificado como Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação é pago ao Estado, conforme previsto no inciso II, do art. 155 da nossa Constituição Federal e na Lei Complementar nº 86, de 1996, conhecida também como “Lei Kandir”. Mas o Estado pode cobrar tributo quando o próprio consumidor é também o fornecedor dessa energia quando a obtém através de recursos naturais?

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Temos presenciado várias discussões sobre o assunto a nível doutrinário e judicial. Atualmente, o Estado de Mato Grosso está cobrando o ICMS sobre o excedente de energia elétrica devolvido a título gratuito à empresa concessionária de energia, não realizando a sua compensação nos termos da REN 485/2012. Para tal cobrança, o Estado se fundamenta pelo Convênio 16, de 2015, do CONFAZ e no art. 130-A, § 1º, II, do RICMS/MT e essa conduta tem provocado o inconformismo de quem faz uso dessas placas.

O uso do sistema de distribuição (TUSD) por quem possui as placas solares é tarifado. Paga-se pelo uso das redes de distribuição da concessionária (redes aéreas de distribuição que comercializa a energia no Estado). No caso de consumidores que possuem a central geradora fotoelétrica (energia solar), o valor tarifário é obtido pela somatória da Tarifa de Energia Injetada com a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição Injetada.

Para entendermos, a energia consumida é a fornecida pela empresa concessionária (Energisa/MT) e a energia injetada é a produzida pela central geradora fotoelétrica “energia solar da residência”.  Por um lado, o Estado de Mato Grosso busca fundamentar a legalidade da cobrança de ICMS sobre o TUSD injetado através do Convênio CONFAZ 16 e do Decreto Estadual nº 382/2015. Contudo, as discussões judiciais pairam sobre a capacidade e competência desses regramentos para prever hipótese de incidência tributária, já que regulam isenções, já que a energia produzida pela central geradora fotoelétrica instalada não é comercializada com a Energisa e, portanto, não possui critério de materialidade para a cobrança de ICMS.

O Tribunal de Justiça de Mato Grosso tem concedido liminarmente o direito aos que possuem placas solares, de não pagar o ICMS sobre a parcela excedente da energia elétrica gerada, mas essa discussão está longe de ser pacificada. Se por um lado o Estado de Mato Grosso entende que a exceção à isenção gera hipótese de incidência tributária, por outra visão, há quem sustenta que essa exceção não é capaz de suprir o disposto no inciso III, do art. 97 do Código Tributário Nacional, que dispõe que somente a lei pode estabelecer a definição do fato gerador da obrigação tributária principal.

Eberson Ferreira Mendes, advogado associado do Ferreira Mendes Advogados em Cuiabá-MT.

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